Решение № 20 от 23.03.2021г. по АНД № 14/2021г.
Съдия докладчик: Славка Кабасанова
Производството е по реда на чл.59 ЗАНН.
Образувано е по подадена от „....." ООД, ЕИК: ....., със седалище и адрес на управление: гр. Ч., …, ул. „....." № …, представлявано от управителите И.К.С. и М.Б.С., жалба против наказателно постановление № 7584/19.11.2020 г. на Р.А.Д., заместник-министър на културата, с което за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП му е наложена имуществена санкция в размер на 2 000 лева. В жалбата се сочи, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения и се иска отмяна на санкционния акт.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от управителите И.К.С. и М.Б.С. и пълномощник адв.М.. Последната поддържа жалбата, излага допълнителни доводи за отмяна на наказателното постановление.
Ответникът по жалбата Министерство на културата, редовно призован, не изпраща представител в с.з. Писмено становище за законосъобразност на НП от негово име ангажира юрисконсулт Г.Т..
РП Смолян, ТО Чепеларе, редовно призована, не изпраща представител в съдебно заседание и не ангажира становище.
След като разгледа жалбата и обсъди изложените от страните доводи, въз основа на писмените и гласни доказателства, събрани по делото, от фактическа и правна страна съдът намира за установено следното:
На 26.02.2020г. инспекторите Б.Д., Л.А. и П.А., тримата служители на Министерство на културата, Дирекция "Авторско право и сродните му права" извършили проверка по спазване на разпоредбите на ЗАПСП в снек-бар „...”, находящ се в гр.Ч., на адрес: ул. „....." № ...., стопанисван от „....." ООД.
От показанията на свидетелите Б.Д. и Л.А. и съставения за проверката констативен протокол № 7584/26.02.2020 г. се установява, че те установили стопанисващото търговския обект дружество посредством данните в представени им касов бон и удостоверение за категоризация № .../07.01.2020г., издадено от Община Чепеларе. Проверката била извършена в присъствието на Б.И.С. – сервитьор. Установено било, че обектът е отворен за посетители и озвучен с музикални произведения. Музиката звучала от закачен на стената телевизор, марка Samsung /встрани от входната врата/, позициониран на музикалната програма Magic ТV. Констатирано било използване чрез публично изпълнение на запис на звукозаписи, както следва: I. „Му Kind of Love“ в изпълнение на Emeli Sande; 2. „Like a Prayer“ в изпълнение на Madonna. Разпознаването на музикалните звукозаписи било извършено от проверяващите с помощта на служебен мобилен телефон марка „Samsung", модел „Galaxi А5", на който било инсталирано специализирано приложение за разпознаване на звукозаписи "SoundHound".
За констатираното проверяващите съставили КП № 7584/26.02.2020г. С него дали предписание представляващият „....." ООД да се яви в сградата на Министерство на културата, дирекция „Авторско право и сродните му права" на 23.03.2020 г. във времето от 14:00 до 16:00 часа и да представи договори, въз основа на които е придобил правото за използване чрез публично изпълнение на запис на посочените звукозаписи в стопанисвания обект. Копие от протокола връчили на присъствалия на проверката Б.С..
Във връзка с проверката от Министерство на културата било направено писмено запитване до „Профон" - дружество за колективно управление в частна полза на правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи, регистрирано с Удостоверение № 26-00-0550/27.10.2011 г. в регистъра по чл.94г, ал.1 от ЗАПСП, който се води в Министерство на културата с изискана информация относно това кои са носителите на продуцентските права на звукозаписите чути при проверката и дали тези звукозаписи са от представлявания от дружество „Профон" репертоар, а в случай, че са от представлявания от него репертоар, да се предостави информация дали към 26.02.2020 г. дружеството е отстъпило на жалбоподателя правата за организиране чрез публично изпълнени на запис.
От получения отговор вх.№62-00-95/12.03.2020г. на Министерство на културата е видно, че дружество „Профон“ представлява носителите на продуцентските права на следните звукозаписи, установени по време на проверката: „Му Kind of Love“ в изпълнение на Emeli Sande, с носител на продуцентските права UNIVERSAL чрез лицензианта си за България - „Юнивърсъл Мюзик Румъния", член на „Профон“; 2. „Like a Prayer“ в изпълнение на Madonna, с носител на продуцентските права WARNER, чрез лицензианта си за България – „Орфей Мюзик" ЕООД член на „Профон“. От отговора се установява още, че жалбоподателят е сключил с него договор за публично изпълнение за снек-бара след датата на проверката - 28.02.2020 г.
На 13.05.2020 г. било изпратено писмо-покана с изх. № 26-00-265/13.05.2020 г. на Министерство на културата до управителите на дружеството И.К.С. и М.Д.С. да се явят в МК, за да предоставят договори и/или други документи, доказващи отстъпените права за публично изпълнените звукозаписи към 26.02.2020 г., с указание че в случай, че не бъдат представени, на дружеството ще бъде съставен акт за установяване на административно нарушение.
При явяването си в Министерството на културата на 27.05.2020 г. управителите на дружеството жалбоподател представили Договор с „Музикаутор" СНЦ от 15.02.2013 г., Приложение № 1 към същия договор от 18.11.2019 г., Проформа фактура №26830/18.11.2019 г., Преводно нареждане от 26.02.2020 г., от които се установява, че договорът е валиден към датата на проверката в търговския обект. С него се удостоверява получено съгласие на авторите на музиката, текста и аранжимента на изброените произведения, представлявани от организацията за колективно управление на авторски права „Музикаутор“ звукозаписите да се използват чрез публично изпълнение на запис.
От представените Договор № 40916/28.02.2020 г. с ДКУППЗ „Профон", Приложение № 1 към същия договор, Проформа фактура № 12992/27.02.2020 г., Фактура № 0000039698/28.02.2020 г., Преводно нареждане от 27.02.2020 г. проверяващите установили, че този договор е сключен след датата на проверката в снек-бар „...”.
На 27.05.2020 г. свидетелят Б.Д. съставил срещу „....." ООД в присъствие на управителите И.К.С. и М.Д.С., акт за установяване на административно нарушение №7584/27.05.2020 г за това, че на 26.02.2020 г. в гр.Ч. в снек-бар „...” използва чрез публично изпълнение на запис звукозаписите: 1. „Му Kind of Love“ в изпълнение на Emeli Sande с носител на продуцентски права: UNIVERSAL чрез лицензианта си за България – „Юнивърсъл Мюзик Румъния", член на ПРОФОН; 2.“Like a Prayer“ в изпълнение на Madonna с носител на продуцентски права: WARNER, чрез лицензианта си за България – „Орфей Мюзик” ЕООД, член на ПРОФОН, без необходимото по закон съгласие на продуцентите на звукозаписите, представлявани от организацията за колективно управление на права „ПРОФОН“, предвидено в чл. 86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т.2 от ЗАПСП - нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП.
Актът бил предявен на управителите на дружеството И.К.С. и М.Д.С., те го подписали и получили копие от него.
Въз основа на АУАН е издадено обжалваното наказателно постановление, с което на „....." ООД за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2 000 лева.
Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните доказателства: материалите по административно-наказателната преписка - АУАН, констативен протокол, писма, справки на Профон, заповеди за компетентност, договори, пълномощни и др. Съдът кредитира показанията на свидетелите А. и Д. като обективни и безпристрастни, кореспондиращи с останалите доказателства по делото.
Жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, от лице с интерес да обжалва, разгледана по същество-тя се явява основателна.
Според чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. Съгласно ал. 2, т. 3 от същия член публичното представяне или изпълнение на произведението е форма на използване на чуждо произведение и следва да се извършва с разрешението на съответния продуцент съгласно чл. 86, ал. 1, т. 3 пр. 1 във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП.
Като организирало на 26.02.2020 г. в стопанисвания от него снек-бар „...”, находящ се в гр.Ч., публично изпълнение чрез запис на произведенията 1. „Му Kind of Love“ в изпълнение на Emeli Sande с носител на продуцентски права: UNIVERSAL чрез лицензианта си за България – „Юнивърсъл Мюзик Румъния", член на ПРОФОН; 2. “Like a Prayer“ в изпълнение на Madonna с носител на продуцентски права: WARNER, чрез лицензианта си за България – „Орфей Мюзик” ЕООД, член на ПРОФОН, без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или представляващата организация за колективно управление на продуцентски права, „....." ООД е нарушило чл. 97, ал.1, т.5 пр.3 от ЗАПСП. Съгласно т.7 и т.8 §2 ДР ЗАПСП "звукозаписване" е фиксирането върху траен материален носител на поредица от звуци по начин, позволяващ тяхното възприемане, възпроизвеждане, излъчване по безжичен път или предаване чрез кабел или друго техническо средство; а "звукозапис" е резултатът от звукозаписването. В случая е налице звукозапис, доколкото произведенията са звучали от телевизор, позициониран на „Magic TV", по безжичен път.
Съдът
не приема възражението на въззивника, че в хода на
административнонаказателното производство е допуснато съществено нарушение на
процесуалните права, състоящо се в съставяне на АУАН от неоправомощено
лице, съответно неиздадено от оправомощения по закон
АНО наказателно постановление. В жалбата се цитира чл.98в1 ал.1 и 2 (Нов – ДВ,
бр. 28 от
Съгласно чл.98 ал.1 ЗАПСП нарушенията по чл.97 се установяват с акт, който се съставя от длъжностни лица, определени от министъра на културата; а съгласно чл.98в ал.1 ЗАПСП наказателните постановления се издават от министъра на културата или от оправомощен от него зам.-министър.
Включването
на чл.98в1 ал.1 и 2 в ЗАПСП (Нов – ДВ, бр. 28 от
Правомощията на министъра на културата относно санкционирането за нарушения по ЗАПСП се различават съществено от тези по чл.98в1 предвидени за кметовете. Функциите на последните са по-скоро превантивни спрямо случаи като настоящия.
От събраните по делото доказателства се установява, че атакуваното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, въз основа на АУАН, съставен от оправомощено за това лице. В съдебната практика са застъпени становища и в обратния смисъл: решение №1231/27.06.2019 г. на РС Пловдив по анд№995/2019 г. и решение №2115/25.10.2019 г. на АдмС Пловдив по канд№3040/2019 г., но доколкото тя не е задължителна, не се споделя от съда в настоящия му състав по изложените съображения.
Съдът не споделя и доводите на жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административно-наказателното производство с непосочване в АУАН и НП на часа на проверката извършена в снек-бара на 26.02.2020 г. Съгласно чл.42 т.2 и чл.57 ал.1 т.5 ЗАНН в акта и НП следва да се посочи дата на извършване нарушението, но не и час. Налице е било публично изпълнение чрез запис на произведенията „Му Kind of Love“ и “Like a Prayer“, доколкото проверяващите инспектори са били трима, а там е бил и сервитьора Б.С., т.е. изпълненията са възприети от повече от две и повече лица; още повече, че снек-бара е бил в работен режим. Последното се установява по безспорен начин от показанията на свидетелите Д. и А., които сочат, че влезли безпрепятствено в обекта. Свидетелят Б.С. сочи, че заведението не е работело, изтъквайки като довод обстоятелството, че в къщата за гости към която функционира бара не е имало настанени туристи. Съдът обаче не кредитира показанията му, тъй като при проведената очна ставка между него и свидетеля Л.А. се установява, че на вратата на заведението не е била поставена табела, че то не работи; вратата не е била заключена и инспекторите безпрепятствено са влезли в обекта, посрещнати от представилия се за сервитьор Б.С.. Съдът не кредитира показанията на този свидетел и защото той е син на управителите на дружеството жалбоподател и негов служител, а като такъв се явява заинтересован от изхода на делото.
Налице другото изтъкнато от защитата основание, което води до отпадане на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя. Съдът счита, че са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН, квалифициращи случая като маловажен. За "маловажен случай" следва да се приеме този, при който извършеното административно нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид (чл. 93, т. 9 от НК). По делото липсват данни посочената разпоредба (чл. 28 от ЗАНН) вече да е прилагана по отношение на жалбоподателя и същият да е предупреждаван, че при повторно извършване на административно нарушение от същия вид, ще му бъде наложено административно наказание. Не се установява да е бил санкциониран за други извършени административни нарушение по ЗАПСП. От значение за определяне на случая като маловажен е и обстоятелството, че жалбоподателят е реагирал своевременно и е предприел незабавни постъпки за отстраняване на нарушението чрез сключване на 28.02.2020 г. договор за публично изпълнение №40916/28.02.2020 г. с Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители „Профон“, който включва компенсационна клауза. Очевидно е, че в конкретния случай целта на закона е била постигната с факта на извършената проверка и съставяне на АУАН, и жалбоподателят е предприел необходимите действия да приведе осъществяваната от него дейност в съответствие с изискванията на нормативната уредба. Изложените факти обуславят маловажността на случая и са предпоставки за отмяна на наказателното постановление. В този смисъл е съдебната практика –решение №219/31.07.2020 г. на АдмС Смолян по канд №50/2020 г.
За
пълнота на изложението следва да се отбележе
следното: „....." ООД обосновава маловажност на нарушението с ангажиране
на писмени и гласни доказателства-показанията на свидетеля М., за извинителна
причина за несключване на договор със сдружение „Профон“,
поради обстоятелството, че Сдружението на хотелиерите, ресторантьорите
и търговците в гр.Ч. е договаряло отстъпка при сключване на такива договори за
своите членове, сред които е и „....." ООД. Съдът не споделя този довод на
защитата, тъй като тези преговори са протичали в изключително дълъг период от
време-почти през цялата
С оглед изхода от спора и според правилата на чл.63, ал.5 от ЗАНН, АНО следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева. Така мотивиран, съдът
ОТМЕНЯ наказателно постановление №7584/19.11.2020 г. на Р.А.Д., заместник-министър на културата, с което на „....." ООД, ЕИК: ....., със седалище и адрес на управление: гр. Ч., ..., ул. „....." № ..., представлявано от управителите И.К.С. и М.Б.С., за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2 000 лева.
ОСЪЖДА Министерство на културата да заплати на „....." ООД разноски по делото в размер на 300 лв.-адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с касационна жалба пред Административен съд гр.Смолян.